在商業合同中，加入約定損害賠償（liquidated damages） 條款是一種常見做法，其旨在預估違約損失從而預先約定一筆固定金額的違約金。當合同一方違反其合同義務時，該約定損害賠償條款則可能被觸發。這類條款的本質是為合同雙方提供確定性，并避免因評估違約所需支付損害賠償導致的繁復工作。
不同法域對約定損害賠償條款的立場不同，而且其相應的立場也隨時間發展進一步變化。本文將會簡單介紹香港、新加坡和中國內地有關約定損害賠償條款之可執行性的最新法律現狀。
盡管英國法院的判例在香港已不再具有約束力，但根據《香港基本法》所確立的原則，相關判例在香港依然具有很強的參考價值，并經常作為香港法院的判案指引。最近，香港上訴法院在Law Ting Pong Secondary School -v- Chen Wai Wah [2021] HKCA 873一案中確認了英國最高法院在Cavendish Square Holdings BV -v- Talal El Makdessi [2016] AC 1172案中所確立的做法，明確了香港法院原先對懲罰性條款（penalty clause）態度的模棱兩可之處。Cavendish案中指出，只有當約定損害賠償條款被明確表述為合同下的次要義務且確實起到了次要義務的作用，并給違約方造成了損害時，該條款才會被視為懲罰性條款。Cavendish案明確了法院在審查此類案件的準則，即法院首先要明確受該條款保護的無過錯方的合法利益，然后結合考慮合同訂立時（而非發生違約時）的相關情況，從而評估該條款是否“與無過錯方在履行合同中主要義務時的合法利益完全不相稱”。Law Ting Pong案涉及在2017年7月份時對一名教師的招聘和任命，該名教師隨即在8月底選擇終止雇傭合同，其并沒有按照合同條件條款的要求提前三個月發出的合同終止通知。但根據合同約定，他仍可以通過支付“代通知金”以免除其合同下有關合同終止通知的義務（“終止條款”）。該案的主要爭議是，該終止條款是否具有法律約束力，且該條款是否會被視作懲罰性條款從而喪失可執行性。香港上訴法院判決雇主學校在該案中勝訴，并認為（1）因為該終止條款規定了合同終止的相關機制，其應為該合同下的主要義務；（2）但執行該終止條款實際上是在追討合同債務，而不是一種對違約的補救；以及（3）即使合同下的雇用任期尚未開始，該終止條款也并不會被視作懲罰性條款從而無法執行。此外，法院進一步認為，即使該終止條款被視為約定損害賠償條款，依據Cavendish案的原則，其仍不構成懲罰性條款。因為學校作為雇主在維系穩定員工團隊方面具有合法利益，所以該終止條款并不能被稱為與學校的利益“完全不相稱”。法院還同時考慮了雇主學校在任命替代教師時所面對的困難，以及其在該職位空缺期間仍需要雇用臨時教師的情況。Law Ting Poon案對Cavendish案原則的確認，解決了香港法律下原本存在的有關約定損害賠償條款效力的不確定性。當然，對于“什么構成合法利益”及“什么是與該利益”完全不相稱等問題，我們期待其后會有更多判決予以解釋。盡管新加坡也深受英國法律的影響，但新加坡法院采取了與香港不同的做法，其拒絕適用Cavendish案所確立的原則。新加坡上訴法院在最近的案件Denka Advantech Pte Ltd & another -v- Seraya Energy Pte Ltd & another [2020] SGCA 119中，肯定了一百年前英國法院在Dunlop案中所采取的方法。新加坡法院認為，Cavendish案中“合法利益”的概念過于空泛并給予法官過多自由裁量權，因此法院更傾向于采用Dunlop案中的方法，即將重點放在被告支付合理的補償性賠償的次要義務上。該相對簡單明了的方法由Lord Dunedin在Dunlop Pneumatic Tyre Company Ltd -v- New Garage and Motor Company Limited [1915] AC 79一案中確立，其主要考慮該約定損害賠償條款是否真實反映了當事人在簽訂合同時對無過錯方其后可能遭受的違約損害的真正預估。其后，Denka案再次確認了Dunlop案中的原則, 即（1）如果約定的損害賠償金額，相較于可預想到的違約造成的最大損失來說，是“不切實際且不合理的”，則該條款可能是懲罰性條款；（2）如果違約只涉及拖欠款項，且該條款在此情況下要求違約方支付比欠款更多的金額，那么其可能是一個懲罰性條款；（3）如果在嚴重程度不同的多種違約情形下，違約方均要支付約定的損害賠償，則該條款可能是懲罰性條款；（4）如果不可能預先精確估算損失，則該條款不可能是懲罰性條款。此外，新加坡上訴法院還審查了澳洲法院由Dunlop案發展來的判定方法，并拒絕采用該方法從而堅持適用傳統規則，即關于懲罰性條款的相關規則只有當該條款因違約（而不是其他任何情形）而被觸發時才會被適用。通過Denka案，新加坡法院確認了在判定“約定損害賠償條款是否應被視為懲罰性條款而不能被執行”時，其將繼續采用Dunlop案的判定方法，而不是Cavendish案的原則。歸根結底，新加坡法院更重視簽訂合同時對損失的真正預估，并著重于在違約情況下給予無過錯方相稱和合理的賠償。眾所周知，與香港和新加坡作為普通法司法管轄區不同，中國內地是一個受大陸法系影響的中國特色社會主義法律體系，因此在判定約定損害賠償條款效力的態度上也與香港和新加坡完全不同。中國內地沒有明確法律規定禁止懲罰性條款, 但卻對約定損害賠償條款的金額上限有所限制，即規定的金額不應 “過分高于 ”實際損失。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條規定，“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。《中華人民共和國民法典》第585條對此作了進一步規定，即人民法院或仲裁機構可以根據一方當事人的請求而對金額作出適當的減少。如上所述，這三個法域就約定損害賠償問題所采用的判定方法完全不同。對此，香港和新加坡的判定方法存在相似之處，因兩者都要求約定損害賠償條款是補償性的且沒有任何懲罰的成分。實際上，兩者所采用的相關判定方法是緊密關聯的，因為他們都將Dunlop案中要求的“對可能出現的損失的預估”作為一個重要因素來決定Cavendish案中的相關條款是否會造成 “不相稱的損害”，反之亦然。另一方面，中國內地采用的判定方法似乎更加直接。一旦約定的金額比實際損失多出30%，則該條款不可執行，法院亦會進行干預并減少規定的金額。總而言之，各法域之間的差異源于各地法院所堅持的不同原則和價值。香港最近的態度表明香港法院會更側重考慮商業因素，新加坡法律則會優先考慮賠償的公平性。因此，在起草約定損害賠償條款時，應根據合同各方主體和適用的法律仔細考慮。
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