2023-04-07
證券公司監督管理條例就修訂草案征求意見
作者：
牟堅
肖駿妍
楊小龍
作為現行適用于證券公司的總則性規定，《證券公司監督管理條例》（“現行條例”）于2008年4月由國務院頒布，對證券公司的設立與變更、組織機構、業務與風控、客戶資產保護、監督管理等方面作出了全面系統的規定。現行條例頒布至今已近15年，期間曾于2014年進行過小幅修訂，由于制定時間較早，部分規定已相對滯后，存在與2020年3月1日實施的新《證券法》（“新《證券法》”）規定不相適應之處。中國證券監督管理委員會（“中國證監會”）于2023年3月31日頒布《證券公司監督管理條例（修訂草案征求意見稿）》（“征求意見稿”），向社會公開征求意見，意見反饋截止時間為2023年4月30日。本文將簡述征求意見稿的修訂情況及分享我們對此的一些觀察及評述。
征求意見稿本次共新增35條、刪減5條、修改68條，對現行條例的具體條款存在大幅修訂。縱覽證券公司的單項監管規則（如《證券公司股權管理規定》、《證券公司和證券投資基金管理公司境外設立、收購、參股經營機構管理辦法》等）及結合我們對過往監管方向的觀察，我們理解，征求意見稿仍然沿用了現行條例的框架結構，并集中將新《證券法》及近年來中國證監會針對證券公司管理實施的單行部門規章的核心條款及在實踐中已確立的監管原則體現在《證券公司監督管理條例》這一總則性規定中，此類修訂并非實質變革現行監管方式，但確定及強化了監管基本原則及政策導向，使得證券公司迎來一個完善、整體的“基本法”。同時，征求意見稿亦實質修訂了部分內容、提高了違法行為的處罰力度。
征求意見稿的具體修訂內容主要包括：
1.保持與新《證券法》統一、刪除部分行政許可事項
2020年實施的新《證券法》簡政放權，取消了證券公司董事監事高級管理人員任職資格核準，以及多項證券公司相關行政許可，變更公司章程重要條款，設立、收購或者撤銷境內分支機構、股權變動（非主要股東、實際控制人變動）等事項不再須中國證監會核準。征求意見稿第14、15、16條刪除了現行條例關于相關事項應提交中國證監會核準的規定，實際未改變現行監管模式。
2.落實審慎監管要求
征求意見稿第100條至第102條按照分層分類和審慎監管原則就證券公司風險管理進行了規定，包括(1)規定中國證監會基于審慎監管原則，可以對證券公司進行風險提示、提出監管建議；(2)進一步完善日常行政監管措施類型及適用對象，實質系將此前其他監管規定中已有的監管措施予以整合；(3)補齊對證券公司風險的早期干預措施，強化早期風險應對法律手段，即規定“證券公司出現監管指標重大異常波動、經營管理情況嚴重惡化、發生重大風險事件或者存在其他重大風險隱患時，中國證監會可以采取責令調整業務結構或者組織架構、限制關聯交易、限制或者降低風險業務規模等措施”。
3.大幅提高對違法行為的處罰力度、調升違法成本、加強股東監管
為落實新《證券法》調升違法成本的原則，征求意見稿“第九章 法律責任”對相關違法行為的罰則進行了修訂，處罰力度大幅提高，主要包括下述修訂情形：
對現行條例援引《證券法》進行行政處罰的情形（如征求意見稿第108、109、110、111、112條等），根據新《證券法》的最新序號進行更新。該等處罰在新《證券法》修訂時已經實質提高，本次修訂系與新《證券法》相呼應。
對并非援引《證券法》而系在現行條例中具體約定處罰的違法行為，征求意見稿提高了處罰力度，如：違反規定委托其他單位或者個人進行客戶招攬、客戶服務或者產品銷售活動等行為，最高罰款由30萬元（針對不存在違法所得的情形，下同）提高至100萬元（征求意見稿第113條、114條）。
將違法行為重新進行了分組調整，將某些違法行為調整至處罰力度更大的分組，如“違反規定委托他人代為買賣證券”經調整分組后最高罰款將提高至500萬元（征求意見稿第115條）。
評述或建議：
征求意見稿與其他證券公司監督管理規章的銜接及統一
由于《證券公司監督管理條例》系關于證券公司管理的系統性規范，就其中各章節涉及的內容在中國證監會各單行規章中有進一步細化規定，根據現行條例制定的部門規章超過20余部。如：征求意見稿第三章“組織機構”的股權相關內容在《證券公司股權管理規定》（“《股權管理規定》”）中有細化規定，第四章“合規管理、風險管理與內部控制”的境外設立經營機構相關內容在《證券公司和證券投資基金管理公司境外設立、收購、參股經營機構管理辦法（2021修訂）》中有細化規定，第八章“監督管理”第95條的公開披露義務在《證券公司年度報告內容與格式準則（2013修訂）》中有細化規定。故本次修訂須關注與其他規章的銜接關系，確保適配性及統一性。
部分單行規章（如《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》、《證券公司和證券投資基金管理公司境外設立、收購、參股經營機構管理辦法（2021修訂）》、《股權管理規定》）均在罰則章節援引現行條例的相關罰則，征求意見稿實施后單行規章對《證券公司監督管理條例》相關條款的序號援引亦須相應修訂。此外，同一事項在上位法及下位法中均作出規定亦可能造成一定的重復或矛盾，需要相應修訂。如：征求意見稿對股東虛假出資、出資不實、抽逃出資或者變相抽逃出資的情形所規定的違法責任要重于《股權管理規定》的相應罰則。如征求意見稿實施后，《股權管理規定》亦可能需要針對這一情形進行修訂。
此外，我們注意到，目前新《證券法》及征求意見稿多處條款已刪除變更證券公司5%以上股權須經核準的表述，僅規定主要股東變更須經核準，并將主要股東的定義留待《股權管理規定》界定（“主要股東”的定義在監管過往中發生過數次變化）。但是，目前征求意見稿第八章“監督管理”第103條仍規定，“ 任何單位或者個人未經核準持有證券公司百分之五以上股權或者實際控制證券公司，或者通過提供虛假材料、隱瞞有關情況取得證券公司股權，國務院證券監督管理機構可以采取責令限期改正、責令轉讓股權等措施；改正或者轉讓股權前，相應股權不具有表決權”。雖然目前《股權管理規定》界定主要股東即持有證券公司5%以上股權股東，該等條款實質不存在沖突，但從立法技術、體系統一及便于未來修訂之目的，此處的條款我們理解修改為“應經但未經監管部門核準，或者通過提供虛假材料、隱瞞有關情況取得證券公司股權，國務院證券監督管理機構可以采取責令限期改正、責令轉讓股權等措施；改正或者轉讓股權前，相應股權不具有表決權”更為合適。
征求意見稿相較于現行條例，強化了關于穿透監管的相關規則，具體如下：
1. 明確基本原則，規定中國證監會依法加強對證券公司的股東、實際控制人及其他關聯人的監管，規范和引導資本依法有序投資證券公司（征求意見稿第3條）。
2. 明確股東、實際控制人應當履行的義務及底線要求，包括不得對公司實施虛假出資、出資不實、抽逃出資或者變相抽逃出資等行為（征求意見稿第20條第二、三款）。
3. 針對主要股東實際控制人隱瞞關系、規避責任等問題，將底線要求擴展適用至主要股東的實際控制人，并相應補充完善了監管核查手段，包括明確中國證監會可以要求證券公司的股東、主要股東的實際控制人提供相關資料（征求意見稿第20條第四款，第96、97條）。
4. 規定證券公司及其股東、實際控制人嚴格履行所作出的承諾（征求意見稿第98條）。
評述或建議：
貫徹監管思路、強調穿透監管
征求意見稿關于股權管理的相關修訂并非監管新增要求，《股權管理規定》已有類似內容，如：《股權管理規定》第4條規定“中國證監會及其派出機構遵循審慎監管原則，依法對證券公司股權實施穿透式監管和分類監管”，第29條對證券公司的股東、實際控制人的行為進行規范（包括不得虛假出資）。下表系征求意見稿第20條與《股權管理規定》第29條的相關對比，我們注意到整體內容相似，但在細節處仍然存在一定的變化，如《股權管理規定》的底線義務系針對“證券公司股東及其控股股東、實際控制人”，征求意見稿的底線義務系針對“證券公司的股東、實際控制人”及“主要股東的實際控制人”，即未包括非主要股東（持股5%以下股東）的實際控制人。該等修訂是否實質改變了承擔義務的主體，仍待進一步觀察。
征求意見稿補充了證券公司的發展導向相關規定，具體如下：
1. 將提升證券業服務實體經濟能力寫入立法目的，明確監管導向（征求意見稿第1條）。
2. 新增規定以規范證券公司融資行為，規定證券公司融資應遵循必要、合理、集約原則，提升服務實體經濟能力（征求意見稿第41條第一款）。
3. 強調上市證券公司應當完善投資回報機制，保護中小投資者利益（征求意見稿第41條第二款）。
4. 要求證券公司建立長效合理激勵約束機制，禁止不當激勵，強化內部問責（征求意見稿第38條第二款）。
5. 要求證券公司培育“合規、誠信、專業、穩健”行業文化，恪守職業操守，履行社會責任，接受社會監督，增強自我約束（征求意見稿第38條第一款）。
評述或建議：
強化證券公司再融資的合理必要性
前述修訂均為原則性規定，體現了中國證監會的監管導向及監管重點，部分內容在過往中國證監會的相關規定中已有體現，如：《證券基金經營機構董事、監事、高級管理人員及從業人員監督管理辦法》明確證券基金經營機構應建立長效合理的薪酬管理制度。此外，征求意見稿新增規定，“證券公司融資應當遵循必要、合理、集約的原則，提高資金使用效率，提升服務實體經濟能力”，我們理解該規定系回應近期證券公司再融資頻繁的情形。自2022年以來，上市券商融資步伐加速，已有包括國金證券、長城證券、興業證券、東方證券、財通證券、中信證券、中國銀河和浙商證券，共計8家上市券商完成再融資，融資規模合計超過800億元。2023年1月3日，中國證監會回應上市證券公司再融資行為，強調上市證券公司董事會和股東大會要統籌平衡，審慎決策，切實維護各類投資者特別是中小投資者合法權益；同時，中國證監會也支持證券公司合理融資。
雖然根據《上市公司證券發行注冊管理辦法》，僅就一般上市公司而言，董事會亦須論證再融資的必要性及發行方案的合理性，但是該專項規定體現了中國證監會對證券公司再融資的合理性及必要性的特別關注及監管態度。
現行條例對證券經紀業務、證券自營業務、證券資產管理業務、融資融券業務均設專門章節，但對近年來快速發展的場外業務等新業務形態無相關規定，征求意見稿增設下述業務章節：
1. 新設“證券承銷與保薦業務”一節。明確勤勉盡責、審慎盡調等基本義務，規定合理信賴原則，強調內部控制及承銷業務的底線要求，并明確證券公司開展上市公司并購重組財務顧問、非上市公眾公司推薦、資產支持證券發行等相關業務亦適用該節規定（征求意見稿第54至57條）。
2. 新設“做市交易業務”一節，規定做市交易業務的基本規范和內控要求，明確交易場所的職責（征求意見稿第74至76條）。
3. 新設“場外業務”一節，系統補充場外業務規范。明確證券公司在交易場所外開展衍生品交易等業務的，應當符合法律法規規定，要求證券公司履行信息報送義務，同時加強數據統計和監控監測；針對衍生品交易業務，加強客戶實名制及適當性管理、履約保障機制、風險限額管理等重點環節的管控（征求意見稿第77至80條）。
評述或建議：
確立業務基本規范
就證券承銷與保薦業務，中國證監會此前制定了《證券發行上市保薦業務管理辦法（2023修訂）》、《保薦人盡職調查工作準則》、《關于注冊制下督促證券公司從事投行業務歸位盡責的指導意見》，對證券公司開展承銷及保薦業務作出了規定，征求意見稿提煉了過往法規中的核心內容，將基本義務及原則在總則性規定中予以明確。
就做市業務，新《證券法》僅規定經中國證監會核準，證券公司可以從事證券做市交易，具體規則主要散見于各交易場所的相關規定，如《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》、《股票期權交易試點管理辦法》等，征求意見稿就做市業務進行了界定，規定“指證券公司在證券期貨交易所和國務院批準的其他全國性證券交易場所，按照規定為證券期貨品種提供雙邊報價等服務”，并明確了應當建立健全報價決策與授權、異常交易監控機制和突發事件處理預案制度等內控制度，系統性確立了做市業務的基本原則。
就場外業務，在2022年4月全國人民代表大會常務委員會審議通過《中華人民共和國期貨和衍生品法》之前，我國沒有關于衍生品交易的系統性法律規定；在前述法律實施后，中國證監會亦于2023年3月17日就《衍生品交易監督管理辦法（征求意見稿）》向社會公開征求意見，對證券公司等衍生品經營機構的業務規則進行了進一步規定，其中部分內容與征求意見稿存在相通性。我們理解，征求意見稿將與《中華人民共和國期貨和衍生品法》、《衍生品交易監督管理辦法（征求意見稿）》組成證券公司從事衍生品交易較為系統性的法律規范，有助于證券公司依法從事衍生品交易。
征求意見稿在證券公司合規風控方面作出了下述完善及補充：
1. 完善合規、風控、內控基礎制度。明確合規、風控及內控全覆蓋要求；強化全面風險管理，引導證券公司根據資本實力審慎開展業務（征求意見稿第29、30條）。
2. 補充完善重點制度，系統強化內外部約束。要求證券公司按規定制定恢復與處置計劃，加強境內外子公司及分支機構管控，壓實證券公司利益沖突防控、關聯交易管理及異常交易監控職責，并補充反洗錢要求，強化廉潔從業要求和證券公司廉潔從業管理責任，明確人員管理要求（征求意見稿第4章）。
3. 系統規定信息技術制度，夯實行業安全平穩運行基礎。增設“信息技術”專章。一是突出信息技術安全管理，要求證券公司保障信息技術投入，提高自主研發能力，維護信息技術系統安全、數據安全和客戶個人信息安全（征求意見稿第87條）。二是對數據跨境流動、信息系統接入等作出原則性規定（征求意見稿第88、89條）。三是對證券公司使用信息技術服務機構的產品和服務提出要求，明確信息技術服務機構的禁止性行為（征求意見稿第90、91條）。
評述或建議：
強調風險事件處置方案
近年來數家證券公司存在重大風險事件，如華信證券因違法為股東及其關聯方提供融資、違規開展資產管理業務、凈資本等風險控制指標不符合規定且未改正，嚴重損害客戶合法權益，由其他證券公司托管并后續被實施行政清理；國盛證券由于隱瞞實際控制人及公司治理失衡，由中國證監會對國盛證券實施接管。《股權管理規定》規定，證券公司的第一大股東、控股股東應對證券公司可能發生風險導致無法正常經營的情況，制定合理有效的風險處置預案。征求意見稿秉承這一監管原則，著重明確要求證券公司應制定恢復與處置計劃等，明確重大風險發生時證券公司恢復經營能力和有序處置的方案。
此外，我們注意到征求意見稿還存在下述修訂：
1. 明確中國證監會按照差異化監管原則，根據證券公司的治理結構、合規風控、業務開展等情況對證券公司實施分類監管（征求意見稿第99條）。分類監管系中國證監會長期采取的監管措施，在2009年頒布的《證券公司分類監管規定》中即予以明確，但系首次在《證券公司監督管理條例》項下予以明確。
2. 征求意見稿第27條規定，證券公司的董事長、高級管理人員、分支機構負責人離任的，證券公司應當對其進行審計，并自其離任之日起三個月內將審計報告報送國務院證券監督管理機構。根據現行條例及《證券基金經營機構董事、監事、高級管理人員及從業人員監督管理辦法》，報送時間為離任之日起2個月內。征求意見稿延長了離任審計報告的報送時間。
《證券公司監督管理條例》實施15年后擬整體修訂，雖然并非實質大幅革新監管原則，但是作為證券公司的“基本法”，與新《證券法》及其他相關法規、規章保持銜接統一，體現中國證監會對證券公司治理、監督、管理和規范運作的監管原則及監管重點，建立完善的監管系統體系，有著重要的意義。
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