隨著全球經濟一體化進程的持續深化，中國企業出海步伐日益加快，其規模不斷擴大。對于出海的中國企業而言，如何在海外市場高效搭建團隊、構建適宜的全球化用工模式、確保勞動用工合規、提升雇主品牌影響力和員工忠誠度，成為出海企業面臨的核心挑戰，也是中國企業加速高質量全球化發展的關鍵要素。
海問特此推出系列文章，旨在為中國企業出海勞動用工合規提供有價值的思路及參考。本篇為該系列文章中的首篇，將探討跨境用工模式選擇這一重要議題。
中國企業出海過程中，選擇適宜的跨境用工模式，不僅可以有效防范勞動用工風險，亦有助于企業實現用工成本的優化控制，為企業在海外的穩健經營與長遠發展奠定堅實基礎。同時，用工模式的選擇，往往需要考慮業務開展、員工管理、成本控制、合規風控等多種因素，也需兼顧不同地域的實踐差異和員工的個性化需求，需要“因時、因地、因人”制宜。因此，在全球化布局中，出海企業需要綜合選擇和搭建適宜和穩定的用工模式，同時為未來的發展預留靈活調整的空間。
根據我國相關法律法規的規定，并基于國際上跨境用工的慣常實踐，目前出海企業的境外用工模式通常包括：（一）將境內主體雇傭的人員委派至海外投資主體進行工作（“對外投資外派人員”）；（二）特殊外派模式，包括對外勞務合作和對外承包工程外派人員；（四）無實體外包服務模式，通常簡稱為EOR（employer of record，即名義雇主）。對外投資外派人員是指對外投資企業（即出海的中國企業）向其境外子公司、關聯公司、分支機構（以下統稱“境外企業”）派出其自有員工（“外派人員”）。
該等模式便于中國企業對境外業務進行深入和有效管控，有利于公司輸出關鍵技能和業務理念，常見于中國企業向境外企業派出管理人員、技術人員等關鍵崗位工作人員的情形。例如，根據財政部關于印發《國有企業境外投資直派財務負責人管理辦法》的通知（財資〔2022〕5號）規定，國有企業的境外子公司的財務負責人，通常應當由股東單位直派，而不應采取屬地化雇傭等用工方式[1]。實踐中，根據外派人員的勞動關系歸屬情況，這一用工模式通常存在三種具體情況：（一）外派人員在外派期間僅與中國企業建立或保持勞動關系，與境外企業不建立勞動關系。在此模式下，外派人員僅與中國企業存在勞動關系，外派期間的勞動用工管理、工資發放、社會保險繳納等均由中國企業依據中國勞動相關法律法規及雙方的勞動合同約定履行，相關爭議應適用中國法和中國司法管轄。在此類外派模式下，由于僅涉及中國法的適用，法律關系較為明確、直接，對出海企業來說，管理成本亦相對較低。然而，鑒于外派人員的實際工作地點在境外派駐地，需要依照派駐地法律辦理相關工作手續。因此，是否可采取此種方式、排除派駐地勞動用工相關法律的適用，取決于當地法律規定（包括當地工作許可和簽證相關的政策要求）。換言之，如依據派駐地法律規定，派駐人員必須與境外企業建立勞動關系，則境外企業仍應依據當地法律履行雇主義務（往往包括在當地發放工資、繳納當地社會保險，并適用當地關于工作時間、勞動保護、解雇等規則），相關勞動爭議亦可能適用派駐地法律。有鑒于此，實踐中，此類外派常見于中國企業派駐管理人員或技術人員前往境外企業從事短期項目、進行短期業務指導等情形。如采取此種模式，建議中國企業與外派員工在訂立勞動合同的基礎上，就外派安排進行專項約定，明確外派期限、外派期間的勞動關系歸屬、日常用工管理、薪酬發放、外派福利、社會保險繳納以及外派結束后的崗位安排等事宜，以避免潛在爭議和合規風險。（二）外派人員在外派期間僅與境外企業建立勞動關系，與中國企業不建立或解除勞動關系。在此模式下，中國企業如已與員工建立勞動關系，則應當在外派前解除該等勞動關系，中國企業對員工的工資支付、社會保險繳納、日常用工管理等均應當終止。類似于屬地化用工，在此情形下，關于勞動關系、勞動權利義務的爭議通常應適用派駐地法律。在此類外派模式下，法律關系亦相對明確、直接，但中國企業對外派人員的管理相對較弱。此外，鑒于外派人員在境內的工資發放及社會保險繳納均終止，可能對外派人員在境內的社會保險權益造成一定的影響。然而，如外派期間，中國企業與外派人員雖未簽訂（或已解除）勞動合同，但仍存在人格上、經濟上、組織上的從屬性（例如：發放工資、繳納社會保險、對外派人員進行日常勞動管理等），則仍有可能被認定為與外派人員存在事實勞動關系。在此情形下，外派人員仍可能向中國企業主張相關權利，相關勞動爭議亦仍可能適用中國法律和中國司法管轄。因此，建議中國企業與外派員工就解除境內勞動合同事宜進行明確約定，以避免潛在爭議和合規風險。另外，即使外派人員在外派期間與中國企業不存在勞動關系，如外派人員為中國籍，且相關爭議涉及勞動者權益保護的，在現行《涉外民事關系法律適用法》和《民事訴訟法》的框架下，亦不排除基于中國社會公共利益而適用中國法律和中國司法管轄的可能。（三）中國企業及境外企業分別與外派人員建立勞動關系（即雙重勞動關系）。在此情形下，中國企業應當依據中國法的規定履行用人單位義務，境外企業亦應當依據當地法的規定履行雇主義務。相關爭議既可能適用派駐地法律和司法管轄，亦可能適用中國法律和司法管轄，具體取決于個案中員工的訴求及勞動爭議管轄機構的裁量。在該等雙重勞動關系的模式下，由于涉及多國法律的同時適用，合規復雜程度較高，亦可能存在一些內部管理方面的潛在沖突或真空替代，需要特別注意和協調安排，對公司來說管理成本及派遣成本也可能相應增加。因此，實踐中，出海企業通常在境外企業創始初期等特定階段、對于與公司有緊密合作關系的管理人員等特定崗位采取該等雙重勞動關系模式。如采取此種模式，建議中國企業及其境外關聯企業在分別與外派人員訂立勞動合同的基礎上，亦需綜合考慮和確定外派期間的特殊安排（例如薪酬福利的發放、工作時間和休假的安排、雇傭關系的處理、工作年限的計算等），與員工做出結合其用工實際情況的、針對在法律適用存在沖突或者真空情況下的細致約定。就上述幾種不同的外派模式，企業往往會綜合考量企業的管理需要、派駐地的法律要求、潛在的稅務和財務影響（參見下文第四部分關于稅務層面常設機構的分析），以及員工的具體情況和個性化需求，選擇適宜的用工模式。（一）對外勞務合作
對外勞務合作是指具有對外勞務合作經營資格的企業（“對外勞務合作企業”）根據《對外勞務合作管理條例》組織中國公民（“勞務人員”）赴其他國家或者地區為境外的企業或者機構（“國外雇主”）工作。此種用工模式中，對外勞務合作企業、勞務人員及國外雇主三方之間的法律關系為：（1）對外勞務合作企業與國外雇主之間存在商業合作關系，雙方應簽訂《勞務合作合同》；（2）國外雇主與勞務人員應建立受當地法律保護的勞動關系，國外雇主是勞務人員的實際雇主，對外勞務合作企業應當協助勞務人員與國外雇主訂立勞動合同，并保證合同中有關勞務人員權益保障的條款與《勞務合作合同》一致；（3）對外勞務合作企業與勞務人員之間可以建立民事服務關系、簽訂服務合同，亦可建立勞動關系、簽訂勞動合同。實踐中，采取前者的情況較為常見，但無論采取何種方式，對外勞務合作企業均應當協助勞務人員與國外雇主建立勞動關系、協助勞務人員維護合法權益，否則對外勞務合作企業可能面臨承擔損失賠償責任的風險。對外承包工程外派人員是指具有對外工程承包資質的企業（“對外承包工程企業”）向其在境外承攬的工程項目派遣人員，是出海的對外承包工程企業特有的跨境用工模式。在該種模式下，對外承包工程企業必須與外派人員建立勞動關系，簽訂勞動合同，相關社會保險可按項目所在地的法律法規執行。外派人員的管理均由對外承包工程企業負責。屬地化用工是指境外企業依據當地法律規定在當地招用人員，員工僅與境外企業建立符合當地法律的用工關系，與中國企業不存在勞動關系。依據《商務部關于加強對外投資合作在外人員分類管理工作的通知》的規定，中國企業在開展對外承包工程和對外投資時，應當積極推進屬地化用工，盡可能多雇傭當地員工，為當地創造就業機會，促進可持續發展。另外，很多國家和地區的法律也對企業雇傭本國員工設定了明確的人數或比例要求。
具體而言，受制于當地法律的規定，屬地化雇傭常見的方式有以下幾種：（一）直接雇傭，即境外企業直接與當地雇員簽訂雇傭合同，包括固定期限雇傭合同、無固定期限雇傭合同、兼職合同等。關于雇傭合同的類型、期限和續訂次數限制等，各個司法轄區的規定差異較大。（二）使用第三方雇員，即境外企業和第三方專業機構（例如人力資源服務機構）簽署協議，由第三方機構委派自身雇員為境外企業提供服務，包括勞務派遣、勞務外包、員工租賃、PEO（professional employer organization，即專業雇員服務）等形式。在此情形下，第三方公司作為雇員的雇主，承擔全部雇主義務，用工企業是否承擔部分共同雇主義務取決于當地法律要求。大多數國家和地區允許當地的雇主使用第三方雇員，但企業通常應當關注當地關于第三方公司的經營資質、使用第三方雇員的條件限制、雇主責任分擔等法律要求。（三）獨立承包人，即境外企業招用以個人名義提供服務的個人。通常而言，獨立承包人與境外企業之間不存在雇傭關系，不受當地勞動相關法律法規的保護，也無權享有雇員權利。大多數國家的勞動主管機關和法院在審查個人屬于雇員還是獨立承包人身份時，都采用“實質重于形式”的審查標準。如果個人被認定為實質屬于雇員（事實上的雇傭關系），可能將直接享有勞動法上的雇員權利，境外企業還可能面臨未履行雇主義務而導致的行政處罰、民事賠償責任等。境外企業在進行屬地化用工時，應當基于實際的用工關系及所適用的當地法律法規，簽訂合規的勞動合同或相關協議，建立符合當地法律法規的用工制度。此外，需額外注意當地對于境外投資企業在當地雇傭人員是否有資格準入方面的相關限制規定或其他特殊規則。無實體外包服務（EOR）通常是指外國公司委托當地第三方專業機構（“EOR服務商”），代表外國公司在當地雇傭員工的用工方式。在此種模式下，EOR服務商作為員工的名義雇主，為員工辦理在當地的合法就業手續、與員工簽訂符合當地法律規定的勞動合同、并履行各項雇主義務（例如為員工發放工資、繳納當地社會保險等），而員工實際上為外國公司提供服務、接受外國公司的指導、管理和工作安排。
由于EOR服務商為員工名義上的雇主，通常情形下，關于勞動關系及勞動權利義務的爭議適用當地法律規定，相關雇主責任由EOR服務商直接承擔后，依據外國公司與EOR服務商之間的約定處理。從本質上講，EOR為外國公司在未建立當地法人實體情況下在當地雇傭人員從事一定的業務活動提供了可能性。采用EOR服務與設立當地實體相比，在前期投入、所需時間、持續成本、風險管理及退出成本方面均具有優勢，因此EOR模式為希望測試新市場或設置少量遠程支持團隊但又尚未承諾開設實體的企業提供了較大的靈活性，這使其成為出海企業在未設立當地實體情況下的常見解決方案。實踐中，大多數國家并未明確禁止EOR這一用工模式。然而，對于適用EOR模式出海的中國企業，亦需要特別關注一些潛在的法律合規風險和要點：（一）在勞動法層面，如EOR服務商未能遵守當地勞動法相關規定、未能履行雇主責任，或不符合當地關于EOR服務商的要求或條件，可能面臨員工提出的損失賠償或罰款，而該等賠償或罰款的成本可能通過EOR服務商與中國企業之間的合同約定轉嫁給中國企業。此外，由于員工實際受中國企業管理，中國企業與員工之間的人身從屬性較強，在與員工產生爭議的情況下，如EOR服務商未能積極響應，或EOR服務商的財務狀況不佳，導致員工對EOR服務商的信任不足，不能排除員工主張中國企業為實際雇主，而直接要求中國企業承擔雇主責任的可能。（二）在市場準入層面，某些國家和地區對于外國企業在未經審批或設立當地實體的情況下直接在當地開展營業活動存在禁止或限制，而在EOR模式下，員工實際接受中國出海企業的指示和管控、為出海企業在當地開展工作，不排除可能被視為對此類禁止或限制的違反。（三）在稅法層面，如果在當地法律上將中國企業視為員工的實際雇主，且中國企業通過該等員工在相關境外國家或地區開展經營活動，那么，在某些情況下，根據該等境外國家的稅收法律規定及中國和該等國家簽署的稅收協定，中國企業有可能在相關境外國家構成常設機構（Permanent Establishment），并因此需要就歸屬于常設機構的所得，在相關境外國家當地繳納企業所得稅（或類似性質的稅款）。基于上述，如中國企業擬采取EOR用工模式，應當特別關注當地法律關于EOR用工模式的規定和限制，并評估可能帶來的稅務影響。如果決定采用該模式，建議重點關注：（1）選擇具有當地法律規定資質、財務狀況良好、服務經驗充足且具有一定規模和良好聲譽的EOR服務商；（2）在與EOR服務商簽訂的合作協議中，應當明確約定EOR服務商的義務和責任；（3）在EOR服務履行的過程中，應當監督并確保EOR服務商履行雙方之間的約定及與員工的勞動合同約定、遵守當地法律法規的情況；（4）一旦發生勞動爭議，中國企業應當敦促EOR服務商積極與員工協商解決相關爭議，履行雇主責任。結合上述分析，我們對跨境用工的幾種常見模式和相應特點總結如下：
如前所述，根據具體的用工場景、選擇適當的用工模式，是中國企業大舉出海面臨的重要課題。在跨境用工模式選擇和落地過程中，我們對出海企業有如下一般性建議，可供參考：
1. 充分了解當地的法律法規和勞動政策，了解當地對于外派人員以及本地化雇傭的條件和準入限制；2. 結合業務開展、員工管理、成本控制、合規風控、員工需求等多種因素，對可能的用工模式進行合規性、可行性的分析和評估，設計和實施具體的用工方案；3. 確保在適用的用工模式和方案下，各方簽訂了符合法律規定的，且能夠充分保障出海企業和員工權益的合同及文件，并確保該等合同及文件在用工期間始終有效；4. 如采取對外派出人員用工方式，應當為員工辦理符合當地法律規定的各種手續，包括但不限于工作簽證、居留許可、健康檢查等，為員工提供必要的培訓和支持，同時協調處理境外與境內的用工關系；5. 如采取對外勞務合作、對外承包工程或EOR等與第三方合作的模式，應當確認合作方的資質合法有效，與其簽訂合作協議明確雙方的權利義務，并持續監督其對雇員的權益保障；6. 根據企業業務需求的變化或法律環境的調整，及時審查和優化現有的用工方案，并根據實際情況調整用工模式；7. 必要時可尋求用工當地使領館、中國商會以及律師等專業機構的協助和支持。*[1] 財政部關于印發《國有企業境外投資直派財務負責人管理辦法》的通知（財資〔2022〕5號）第三十四條：“國有企業可以與派出境外企業的財務負責人直接簽訂勞動合同并向其支付薪酬。此類情形下，境外企業財務負責人的聘任與解聘履行派出企業內部治理程序，且其不得在境外企業重復領取薪酬。”
