引言
2025年7月31日，最高人民法院發布了《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2025〕12號，以下簡稱“《司法解釋二》”），并將于同年9月1日施行。作為勞動法領域的重要司法依據，《司法解釋二》歷經長期和廣泛的征求意見過程后，終于正式落地。其中，對于競業限制無效情形、混同用工的責任劃分、勞動合同不能繼續履行的情形、社保免繳約定的后果、二次固定期限合同認定等難點問題明確了裁審口徑，也刪除了《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）中關于股權激勵案件定性、未休年休假補償時效等爭議性較大的條款。
作為全國層面的司法解釋，《司法解釋二》預期將會對各行業、各地區用人單位的勞動用工管理和合規實踐起到深刻重要的指導作用。同時，對于其中具體規則的理解和適用，以及與各地區現行政策和司法口徑的沖突處理，將需要進一步分析與應對。
海問律師事務所勞動法團隊結合法律規定、司法實踐以及實務經驗，對《司法解釋二》在條款解讀、立法及司法沿革與淵源、引申問題與提示等角度進行了逐條分析，并對《征求意見稿》中被刪除未保留的條文進行了梳理，以供讀者參考。
此為本系列文章的第一篇，涵蓋《司法解釋二》第一條至第十條。
第一條 具備合法經營資格的承包人將承包業務轉包或者分包給不具備合法經營資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者請求確認承包人為承擔用工主體責任單位，承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任的，人民法院依法予以支持。
第二條 不具備合法經營資格的組織或者個人掛靠具備合法經營資格的單位對外經營，該組織或者個人招用的勞動者請求確認被掛靠單位為承擔用工主體責任單位，承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任的，人民法院依法予以支持。
本條相關注釋：
[1] 《人力資源社會保障部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。” 《關于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知》（人社部發（2014）100號）第一（三）條規定：“企業將工程或業務分包、轉包給不具備用工主體資格的單位或個人，該單位或個人違法招用勞動者不支付勞動報酬的，人力資源社會保障部門應向具備用工主體資格的企業下達限期整改指令書或行政處罰決定書，責令該企業限期支付勞動者勞動報酬。對于該企業有充足證據證明已向不具備用工主體資格的單位或個人支付了勞動者全部的勞動報酬，該單位或個人仍未向勞動者支付的，應向不具備用工主體資格的單位或個人下達限期整改指令書或行政處理決定書，并要求企業監督該單位或個人向勞動者發放到位?！?/span> 《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第三條第一款第五項規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。” 《司法解釋一》第三十條規定：“未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。” 第三條 勞動者被多個存在關聯關系的單位交替或者同時用工，其請求確認勞動關系的，人民法院按照下列情形分別處理： （一）已訂立書面勞動合同，勞動者請求按照勞動合同確認勞動關系的，人民法院依法予以支持； （二）未訂立書面勞動合同的，根據用工管理行為，綜合考慮工作時間、工作內容、工資報酬發放勞動報酬支付、社會保險費繳納等因素確認勞動關系。 勞動者請求符合前款第二項規定情形的關聯單位共同承擔支付勞動報酬、福利待遇等責任的，人民法院依法予以支持，但關聯單位之間依法對勞動者的勞動報酬、福利待遇等作出約定且經勞動者同意的除外。 1、勞動者可以自由選擇承擔責任主體，但不得重復主張權益； 《山東省高級人民法院、山東省人力資源和社會保障廳關于審理勞動人事爭議案件若干問題會議紀要》第四條明確規定混同用工情形下勞動者對于勞動關系的確認享有選擇權，但不能重復享受勞動關系下的勞動權益。[2] 2、原則上以勞動合同簽訂主體作為認定勞動關系的依據，未簽訂勞動合同的則綜合案件情況判斷。 北京市、陜西省、四川省、吉林省的地方規則均區分了訂立書面勞動合同和未訂立書面勞動合同的情形來認定勞動關系。如《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件解答（一）》（京高法發〔2024〕534號，以下簡稱“《北京市勞動爭議案件解答（一）》”）第38條、《陜西省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第九條、《四川省高級人民法院、四川省勞動人事爭議仲裁委員會關于印發<關于審理勞動爭議案件有關問題的會議紀要>的通知》第八條、《吉林省高級人民法院關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答（二）》第三條。[3] 此外，最高人民法院在同時發布的典型案例中，案例二的認定結論即與本條第二款的規定一致。在該案中，A、B兩公司為關聯公司，員工通過A公司名義應聘入職，但工作通訊軟件為B公司名義，工作內容及工作場所也均與B公司相關，法院最終支持員工確認與B公司存在勞動關系。 與之前各地的裁審口徑相比，《司法解釋二》第三條的出臺，統一了混同用工情形下確認勞動關系的裁審口徑，有助于勞動者在企業存在混同用工的情況下維護自身合法權益。 本條相關注釋： [2] 《山東省高級人民法院、山東省人力資源和社會保障廳關于審理勞動人事爭議案件若干問題會議紀要》第四條規定：“關聯公司混同用工，勞動者與關聯公司均符合勞動關系特征的情況下，勞動者對于勞動關系的確認享有選擇權，但是勞動關系項下的勞動權益不能重復享受?！?/span> [3] 《北京市勞動爭議案件解答（一）》第38條規定：“有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，如何處理？有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者的，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，參照以下原則處理：（1）訂立勞動合同的，按勞動合同確認勞動關系；（2）未訂立勞動合同的，可以根據審判需要將有關聯關系的用人單位列為當事人，以有關聯關系的用人單位發放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內容，作為判斷存在勞動關系的因素；（3）在有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，工作內容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內容的主張，可根據勞動者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由多家用人單位依法律規定或者當事人約定承擔連帶責任?！眳⒖及咐海?025）京03民終8360號。 《陜西省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第九條規定：“問：關聯公司混同用工情況下，勞動關系如何認定？答：有關聯關系的用人單位以交叉、輪換等方式使用勞動者，勞動者要求確認勞動關系，參照下列原則處理：（1）訂立書面勞動合同的，勞動者要求按書面勞動合同確認勞動關系，人民法院應予支持。但訂立書面勞動合同的用人單位提供證據證明勞動者在關聯企業工作，且非為履行雙方書面勞動合同的行為，或勞動合同已經解除或終止的情形除外；（2）未訂立勞動合同的，可以根據審判需要將有關聯關系的用人單位列為當事人，根據有關聯關系的用人單位對勞動者進行考勤管理、發放工資、繳納社會保險、安排工作及工作地點、工作內容等方面，綜合判斷雙方是否存在勞動關系；（3）在有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，工作內容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內容的主張，可由有關聯關系的任一用人單位承擔責任，或由多家具有關聯關系的用人單位承擔連帶責任?！?/span> 《四川省高級人民法院、四川省勞動人事爭議仲裁委員會關于印發<關于審理勞動爭議案件有關問題的會議紀要>的通知》第八條規定：“有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者的，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，參照以下原則認定勞動關系：（1）已訂立勞動合同的，按勞動合同確認；（2）未訂立勞動合同的，可以將有關聯關系的用人單位列為當事人，以發放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內容等作為判斷是否存在勞動關系的因素。勞動者主張有關聯關系的用人單位承擔連帶支付責任，應予支持?！?/span> 《吉林省高級人民法院關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答（二）》第三條規定：“關聯企業混同用工情況下勞動關系如何認定？有關聯關系的用人單位以交叉、輪換等方式使用勞動者，勞動者要求確認勞動關系的，參照下列原則處理：（1）訂立書面勞動合同的，勞動者要求按書面勞動合同確認勞動關系，應予支持。訂立書面勞動合同的用人單位提供證據證明勞動者在關聯企業工作不是履行雙方書面勞動合同的行為或勞動合同已經解除或終止的除外；（2）未訂立書面勞動合同的，根據勞動者工作時間、工作內容、工資發放、社會保險繳納等因素綜合判斷勞動關系；根據上述情況仍無法確定勞動關系的，可根據勞動者的主張確認勞動關系；（3）在工作內容交叉重疊的情況下，勞動者提出的具有給付內容的訴訟請求，可根據勞動者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由關聯企業承擔連帶責任?！?/span> 第四條 外國人與中華人民共和國境內的用人單位建立用工關系，有下列情形之一，外國人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院依法予以支持： （一）已取得永久居留資格的； （二）已取得工作許可且在中國境內合法停留居留的； （三）按照國家有關規定辦理相關手續的。 第五條 依法設立的外國企業常駐代表機構可以作為勞動爭議案件的當事人。當事人申請追加外國企業參加訴訟的，人民法院依法予以支持。 第六條 用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同，應當支付勞動者的二倍工資按月計算；不滿一個月的，按該月實際工作日計算。 第七條 勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由，請求用人單位支付二倍工資的，人民法院依法予以支持，但用人單位舉證證明存在下列情形之一的除外： （一）因不可抗力導致未訂立的； （二）因勞動者本人故意或者重大過失未訂立的； （三）法律、行政法規規定的其他情形。 第八條 勞動合同期滿，有下列情形之一的，人民法院認定勞動合同期限依法自動續延，不屬于用人單位未訂立書面勞動合同的情形： （一）勞動合同法第四十二條規定的用人單位不得解除勞動合同的； （二）勞動合同法實施條例第十七條規定的服務期尚未到期的； （三）工會法第十九條規定的任期未屆滿的。 第七條是關于未訂立書面勞動合同二倍工資罰則適用的例外情形的規定，并明確了本條的舉證責任在用人單位。在現行法律規定中，《勞動合同法》并未就未訂立書面勞動合同的二倍罰則的適用作出例外性規定，因此，嚴格依據《勞動合同法》的條文，只要雙方未依法訂立書面勞動合同而不論原因為何，用人單位均應當承擔支付勞動者二倍工資的法律責任。同時，《勞動合同法實施條例》第五條和第六條規定：在勞動者不訂立書面勞動合同時，用人單位可以書面終止勞動合同，賦予了用人單位在因勞動者原因不訂立書面勞動合同的情況下用人單位單方終止勞動合同的權利。 在各地的規定及司法實踐中，在部分因為勞動者原因（勞動者崗位特殊或者行為不妥）而未訂立書面勞動合同的案例中，法院考慮該情形而未支持勞動者請求二倍工資的主張。如《北京市勞動爭議案件解答（一）》第44條規定，用人單位法定代表人，用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。 較之北京市原有的規定，本條規定不再將勞動者身份作為主要認定依據，而是從勞動者是否具有主觀過錯作為標準，用來認定雙方未簽署書面勞動合同是否應歸因于勞動者，是相對更為準確和直接的。當然兩者本身具有一定的關聯性，例如，作為人事管理部門負責人，若不及時安排自己的勞動合同簽署，也可屬于故意或者重大過失。本條款在全國層面對于未簽書面勞動合同的二倍工資情形打了比較重要的補丁，使之更加公平，也可以有效避免個別“勞動碰瓷”人員利用法律謀求不當利益。 此外，相較于《征求意見稿》，第七條在原有基礎上刪除了“因存在勞動合同法第四十五條（四十二條）、勞動合同法實施條例第十七條、工會法第十九條規定的情形，在勞動合同期滿續延期內未訂立的；”單獨羅列為第八條，我們理解可能是考慮到本條所規定情形實際上是“因續延導致雙方仍有書面勞動合同”而并非“未訂立勞動合同的情況”，單獨羅列在邏輯上會更為準確。 第八條明確了三種勞動合同期滿且自動續延的情況不屬于用人單位未訂立書面勞動合同。本條款所述情形此前在各地實際操作中也較為一致，《司法解釋二》是從全國層面進一步做出了統一的規定。 第九條 有證據證明存在勞動合同法第十四條第三款規定的“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”情形，勞動者請求與用人單位訂立書面勞動合同的，人民法院依法予以支持；勞動者以用人單位未及時補訂書面勞動合同為由，請求用人單位支付視為已與勞動者訂立無固定期限勞動合同期間二倍工資的，人民法院不予支持。 本條相關注釋： [4] 《勞動合同法》第八十二條第二款規定：“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！?/span> 《勞動合同法實施條例》第七條規定：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同?！?/span> 《人力資源社會保障部最高人民法院<關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接有關問題的意見（一）>》（人社部發〔2022〕9號）第二十條規定：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同。存在前款情形，勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由要求用人單位支付自用工之日起滿一年之后的第二倍工資的，勞動人事爭議仲裁委員會、人民法院不予支持?！?/span> 《北京市勞動爭議案件解答（一）》第41條規定：“（2）依據《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向勞動爭議仲裁機構、人民法院主張確認其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。” 第十條 有下列情形之一的，人民法院應認定為符合勞動合同法第十四條第二款第三項“連續訂立二次固定期限勞動合同”的規定： （一）用人單位與勞動者協商延長勞動合同期限累計達到一年以上，延長期限屆滿的； （二）用人單位與勞動者約定勞動合同期滿后自動續延，續延期限屆滿的； （三）勞動者非因本人原因仍在原工作場所、工作崗位工作，用人單位變換勞動合同訂立主體，但繼續對勞動者進行勞動管理，合同期限屆滿的； （四）以其他違反誠信原則的規避行為再次訂立勞動合同，期限屆滿的。 1、用人單位與勞動者協商延長勞動合同期限累計達到一年以上，延長期限屆滿的； 部分地方規定或裁審指導意見中，對于固定合同期限屆滿后雙方協商延長勞動合同期限的處理進行了明確規定，例如：北京市明確延長原勞動合同期限，視為用人單位與勞動者連續訂立兩次勞動合同。[5] 江蘇省、深圳市明確用人單位與勞動者協商延長勞動合同期限累計超過六個月，視為續訂勞動合同。[6]《司法解釋二》一定程度上參考了這些規則，并將視為續訂的界限確定為一年。 需要提示的是，本條款并不能輕易得出延長不滿一年則不會被認定為第二次固定期限合同，從而不需要簽訂無固定期合同的結論。首先，在邏輯上，原命題與否命題本就是不同的命題，可以有不同的結論；其次，勞動法領域地方特殊規則優先適用的情況也數見不鮮，加之各地規則的內容本身并不與《司法解釋二》本條款相矛盾。因此，各地法院如根據各地實際情況仍以更嚴格的標準進行認定的，仍具有解釋空間。 2、用人單位與勞動者約定勞動合同期滿后自動續延，續延期限屆滿的； 本情形與現行的司法口徑和部分地方規定一致，其中江蘇省、浙江省、北京市已有規定亦均明確自動續延視為新訂立了一次勞動合同。[7] 3、勞動者非因本人原因仍在原工作場所、工作崗位工作，用人單位變換勞動合同訂立主體，但繼續對勞動者進行勞動管理，合同期限屆滿的； 對此情形的描述，與《勞動合同法實施條例》、《司法解釋一》及各地方規定中對工齡承繼情形的描述有較大類似之處。但之前鮮有就該等情形下的勞動合同訂立次數進行明確規定。不過，浙江省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》第三十五條[8]規定，通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數應連續計算。 此前，司法實踐中對于該等情形或類似下勞動合同簽訂次數的認定亦未形成統一意見。尤其是在因企業合并、轉移、公司安排等原因，員工在關聯公司之前調轉情況下，員工勞動合同簽署次數的認定會有不統一的認定結論。如果企業不希望在此過程中導致額外計算簽訂次數，一般采取將新勞動合同終止日與原勞動合同終止日保持一致的實踐操作方式。 4、以其他違反誠信原則的規避行為再次訂立勞動合同，期限屆滿的。 此款項為兜底條款，此前深圳市對迫使員工辭職后重新簽訂、非法勞務派遣等明顯違反誠信和公平原則的規避行為進行了規定，如《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第一百〇五條。[9]《司法解釋二》系從全國層面進行了規范。 本條相關注釋： [5] 《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》（已失效）第42條規定：“用人單位與勞動協商一致變更固定期限合同終止時間的，如變更后的終止時間晚于原合同終止時間，使整個合同履行期限増加，視為用人單位與勞動者連續訂立兩次勞動合同?！?/span> [6]《江蘇省勞動合同條例》第十七條第二款規定：“用人單位與勞動者協商延長勞動合同期限，累計超過六個月的，視為雙方連續訂立勞動合同?！?/span> [7]《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第十八條第二款規定：“用人單位與勞動者協商延長勞動合同期限累計超過六個月的，視為續訂勞動合同?！?/span> 《江蘇省勞動合同條例》第十七條第一款規定：“按照用人單位與勞動者的約定，勞動合同期滿后自動續延的，視為雙方連續訂立勞動合同?！?/span> 浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于印發《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》的通知：“勞動合同中約定‘合同到期后勞動者繼續在用人單位工作的，視為原勞動合同期限的延長’，雙方實際履行了該約定的，視為雙方之間訂立了新的勞動合同，因此，延長的勞動合同到期后，用人單位不能直接終止勞動合同，如勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同且符合《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定的，應予支持?！?/span> 《北京市勞動爭議案件解答（一）》第46條規定：“用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，且實際續延勞動合同的，合同約定了續延期限的，續延期限屆滿時，勞動者以連續訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同?！?/span> [8]浙江省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》第三十五條規定：“用人單位為規避《勞動合同法》第十四條而采取下列行為的，應認定無效，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數應連續計算：……三）通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；” [9]《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第一百〇五條第一款規定：“用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數應連續計算：⑴為使勞動者‘工齡歸零’，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；……⑵通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；⑶通過非法勞務派遣的；⑷其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。” 王旭穎、吳瑕、陳青青、喬林林、楊眉、莊曉怡、李涵、徐怡欣對本文亦有貢獻。
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