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（三）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)或法院進(jìn)行證據(jù)保全

由于計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為往往發(fā)生在被告的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)，極具隱蔽性，軟件權(quán)利人難以直接獲取關(guān)鍵侵權(quán)證據(jù)。此時(shí)，軟件權(quán)利人可以申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)或法院進(jìn)行證據(jù)保全，從而獲得侵權(quán)證據(jù)。該等證據(jù)通常作為法院認(rèn)定侵權(quán)成立以及計(jì)算賠償數(shù)額的重要依據(jù)。

例如，(2018)滬民終511號(hào)案中[3]，文化執(zhí)法總隊(duì)經(jīng)原告申請(qǐng)對(duì)被告經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)的計(jì)算機(jī)進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)檢查，發(fā)現(xiàn)了未經(jīng)原告授權(quán)許可的軟件3套。一審法院上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院據(jù)此明確了侵權(quán)軟件數(shù)量，并據(jù)此判決被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失849,000元，二審法院上海市高級(jí)人民法院維持一審判決；(2017)京73民初396號(hào)案中[4]，經(jīng)原告申請(qǐng)，一審法院北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院至被告辦公場(chǎng)所進(jìn)行證據(jù)保全，對(duì)被告辦公場(chǎng)所的電腦進(jìn)行隨機(jī)抽樣檢查，并根據(jù)抽查電腦中安裝涉案軟件或有刪除涉案軟件痕跡的軟件占抽查軟件總數(shù)的比例，推定被告所有電腦中安裝/曾安裝涉案軟件的數(shù)量，據(jù)此確認(rèn)被告實(shí)施侵權(quán)行為對(duì)應(yīng)的軟件數(shù)量，并判決被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失2000萬(wàn)元。

（一）卸載盜版軟件

（二）賠償損失

除停止使用盜版軟件外，賠償損失也是常見(jiàn)的法律責(zé)任。通常而言，賠償損失的金額可以根據(jù)權(quán)利使用費(fèi)進(jìn)行計(jì)算，即損害賠償金額=涉外軟件對(duì)外銷(xiāo)售或許可時(shí)的價(jià)格乘以侵權(quán)軟件數(shù)量。例如(2021)京73民初345號(hào)案中[4]，法院以被告使用103套盜版CATIA軟件（單價(jià)33萬(wàn)元）總價(jià)3399萬(wàn)元為基礎(chǔ)，最終支持原告2000萬(wàn)元訴請(qǐng)。此外，合理維權(quán)費(fèi)用（如公證費(fèi)、律師費(fèi)）亦由侵權(quán)方承擔(dān)，在該案中，法院判決被告賠償合理支出80,500元。

然而，還有一種情況是被告拒絕提供使用盜版軟件的數(shù)量，導(dǎo)致法院難以查明事實(shí)。此時(shí)法院會(huì)綜合考慮涉案計(jì)算機(jī)軟件的知名度、銷(xiāo)售價(jià)格、被告公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、主觀狀態(tài)、侵權(quán)情節(jié)及持續(xù)時(shí)間等酌情確定賠償金額。例如，在(2020)最高法知民終404號(hào)案中[5]，被告戴鑫公司不能提供涉案服務(wù)器和軟件的銷(xiāo)售數(shù)據(jù)，且原告微軟公司于不同時(shí)間從被告戴鑫公司處購(gòu)買(mǎi)的3臺(tái)服務(wù)器中均安裝有未經(jīng)許可的涉案軟件，因此法院最終酌定被告戴鑫公司賠償經(jīng)濟(jì)損失500,000元及合理費(fèi)用100,000元。

（三）懲罰性賠償

《著作權(quán)法》第五十四條規(guī)定了懲罰性賠償制度，對(duì)于主觀惡意明顯、侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的著作權(quán)侵權(quán)行為，法院可以在計(jì)算確定賠償數(shù)額的基礎(chǔ)上，判處一至五倍的懲罰性賠償。

例如，在（2023）最高法知民終1778號(hào)案中[7]，當(dāng)法官在被告公司進(jìn)行證據(jù)保全時(shí)，發(fā)現(xiàn)公司員工正在電腦上緊急刪除軟件，在法官重申相關(guān)規(guī)定的情況下，公司員工的刪除行為依然持續(xù)發(fā)生。法官當(dāng)場(chǎng)開(kāi)展調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，公司為避免被發(fā)現(xiàn)使用盜版軟件，在多個(gè)微信群中通知員工刪除軟件。法院認(rèn)為，該公司曾經(jīng)采購(gòu)過(guò)涉案正版軟件，明知使用涉案軟件應(yīng)取得權(quán)利人許可，在權(quán)利人多次發(fā)送律師函的情況下仍持續(xù)侵權(quán)，在人民法院證據(jù)保全過(guò)程中拒不配合，侵權(quán)故意明顯、侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，參考軟件銷(xiāo)售價(jià)格酌定權(quán)利許可使用費(fèi)金額，基于侵權(quán)軟件數(shù)量，確定懲罰性賠償數(shù)額的計(jì)算基數(shù)，同時(shí)適用一倍懲罰性賠償，判決該公司等停止侵權(quán)、并賠償原告損失600萬(wàn)元。[8] 

（四）罰款

除民事責(zé)任外，侵權(quán)者可能面臨其他制裁，例如妨礙訴訟的罰款。在前述（2023）最高法知民終1778號(hào)案中，由于被告存在規(guī)模性的刪除侵權(quán)軟件、毀滅侵權(quán)證據(jù)的行為，最高人民法院依據(jù)《民事訴訟法》第一百一十四條，對(duì)被告頂格罰款100萬(wàn)元。 [9]

軟件權(quán)利人為全面維護(hù)自身權(quán)益，往往會(huì)批量向涉嫌侵權(quán)的企業(yè)發(fā)送侵權(quán)警告函。然而，收到警告函本身并不等同于企業(yè)確實(shí)存在侵權(quán)行為，這僅是權(quán)利人維權(quán)的初步動(dòng)作。面對(duì)此類警告函，企業(yè)應(yīng)當(dāng)保持冷靜，采取專業(yè)、審慎的應(yīng)對(duì)態(tài)度。以下是針對(duì)此類情況的專業(yè)合規(guī)建議與系統(tǒng)性應(yīng)對(duì)策略：

（一）核實(shí)發(fā)函公司的身份和合法授權(quán)資質(zhì)

在采取任何實(shí)質(zhì)性行動(dòng)前，企業(yè)應(yīng)全面審核發(fā)函公司的真實(shí)性以及權(quán)限，例如：審核發(fā)函公司的軟件權(quán)屬證明材料是否完整齊全、發(fā)函公司是否具有軟件權(quán)利人的合法授權(quán)等。

在筆者處理的多起軟件維權(quán)案件中，即存在某些公司并無(wú)軟件權(quán)利人的維權(quán)授權(quán)卻發(fā)送警告函的情形。此時(shí)，發(fā)函公司及其代理人是否有權(quán)代表軟件權(quán)利人進(jìn)行維權(quán)存在較大不確定性，企業(yè)應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待與該代理人的后續(xù)溝通。

（二）開(kāi)展企業(yè)內(nèi)部自查

在收到侵權(quán)警告函后，企業(yè)應(yīng)同時(shí)開(kāi)展內(nèi)部自查。自查內(nèi)容包括被指控軟件是否存在實(shí)際使用、使用數(shù)量、使用方式、使用范圍、使用人員；軟件的來(lái)源、版本、下載渠道；是否有購(gòu)買(mǎi)記錄或許可協(xié)議等。

需要注意的是，企業(yè)還應(yīng)重點(diǎn)核查員工是否私自下載安裝盜版軟件。部分員工可能存在法律意識(shí)薄弱的情況，下載安裝了盜版軟件，此時(shí)企業(yè)并不知情。但鑒于企業(yè)對(duì)員工的工作行為負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，如員工因工作原因使用了盜版軟件，員工的行為與企業(yè)經(jīng)營(yíng)利益一致，那么企業(yè)可能需要對(duì)該員工的行為承擔(dān)責(zé)任。

考慮到軟件使用合規(guī)的復(fù)雜性，建議企業(yè)盡可能在早期引入律師團(tuán)隊(duì)，以獲取專業(yè)的建議和指導(dǎo)，從而避免企業(yè)在交涉中由于法律意識(shí)薄弱或經(jīng)驗(yàn)不足作出了一些不利陳述使得企業(yè)陷入被動(dòng)局面。

（三）自查后的應(yīng)對(duì)措施

如企業(yè)自查后，未發(fā)現(xiàn)使用盜版軟件的行為或盜版軟件存在合法來(lái)源。那么建議企業(yè)注意收集、保存、固定相關(guān)證據(jù)，例如郵件、合同、票據(jù)等。另外，企業(yè)也可以告知發(fā)函公司其并不存在侵權(quán)行為。

如企業(yè)自查后，發(fā)現(xiàn)存在使用盜版軟件的行為，應(yīng)立即要求相關(guān)人員停止使用并卸載相關(guān)軟件。并根據(jù)企業(yè)目前的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況、未來(lái)需求以及過(guò)去的使用情況，確定需要購(gòu)買(mǎi)或增購(gòu)的軟件數(shù)量，與權(quán)利人開(kāi)展商業(yè)談判，以達(dá)成一攬子解決方案。同時(shí)，在一攬子許可協(xié)議中明確約定，權(quán)利人是否放棄對(duì)企業(yè)的歷史使用行為主張權(quán)利，包括放棄訴訟、仲裁、舉報(bào)等。

若購(gòu)買(mǎi)或增購(gòu)正版軟件的費(fèi)用過(guò)高，企業(yè)也可以考慮使用免費(fèi)替代軟件，或購(gòu)買(mǎi)價(jià)格低的其他正版替代軟件。

（四）增強(qiáng)員工培訓(xùn)，避免員工個(gè)人下載盜版軟件為辦公使用

實(shí)踐中，許多使用盜版軟件行為是員工個(gè)人行為，因此建議企業(yè)加強(qiáng)內(nèi)部培訓(xùn)。例如：將軟件合規(guī)納入新員工入職培訓(xùn)，定期舉辦軟件合規(guī)專題講座，制作《正版軟件使用指南》宣傳材料等。

（五）其他

除了前述建議外，企業(yè)還可以通過(guò)以下途徑做好風(fēng)險(xiǎn)防控：

1. 制度及流程管理，如建立規(guī)范的軟件管理制度和使用規(guī)范，要求員工按照制度規(guī)范下載、安裝或使用軟件，以更好地監(jiān)督員工的軟件使用行為，同時(shí)也可以用于證明企業(yè)履行了一定的管理義務(wù)；

2. 合同約束，例如企業(yè)在與供應(yīng)商、合作方進(jìn)行合作時(shí)，在協(xié)議中明確約定供應(yīng)商、合作方應(yīng)使用正版軟件，若存在侵權(quán)行為，則由供應(yīng)商、合作方承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任等；

3. 規(guī)范招聘廣告和對(duì)外提供的其他信息，如在發(fā)布廣告或其他對(duì)外信息前進(jìn)行審核，以避免可能的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)等。

注釋：

[1] (2022)最高法知民終1910號(hào)民事判決書(shū)

[2] (2017)粵民再463號(hào)民事判決書(shū)

[3] (2018)滬民終511號(hào)民事判決書(shū)

[4] (2017)京73民初396號(hào)民事判決書(shū)

[5] (2021)京73民初345號(hào)民事判決書(shū)

[6] (2020)最高法知民終404號(hào)民事判決書(shū)

[7] (2023)最高法知民終1778號(hào)民事判決書(shū)

[8]https://www.hshfy.sh.cn/shfy/web/xxnr.jsp?pa=aaWQ9MTAyMDQxMTkwNCZ4aD0xJmxtZG09bG01MTkPdcssz

[9] 同上